AMPARO POR AGUA CON ARSENICO.LA CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA PLATA CONFIRMA SENTENCIA QUE ORDENA AL MUNICIPIO DE ALBERTI (BS AS) A ENTREGAR AGUA POTABLE EN BIDONES EN DOMICILIOS DE AMPARISTAS.

La Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, en Acuerdo Ordinario por mayoria confirmo la sentencia  del Juzgado de Garantías del  Joven Nro 1 del depto Judicial de Mercedes, provincia de Bs As,  a cargo del Dr Marcelo Luis Giacoia, – que amplió la medida cautelar dictada en la causa “Solari Marta y otros c/ Municipalidad de Alberti s/amparo”  en Mayo de 2013 y ordeno al Municipio de Alberti (Provincia de Bs As), a la entrega de bidones de agua potable cuyos valores deben ajustarse a los valores guías de la OMS en los domicilios de varias familias  – adherentes a la accion de amparo – .

En Alberti, el agua de red , presenta niveles altos en arsenico que oscilan entre los 0,03 mg/l hasta los 0,8 mg/l; siendo el valor guia de la OMS 0,01 mg/l.

El Conicet ya emitio su dictamen en la causa judicial y determino que el 0,01 mg/l de Arsenico en agua debe ser obligatorio.-

En su decision la camara plantense señala que los adherentes ostentan interés jurídico suficiente como para considerarlos provisoriamente legitimados para interponer la acción de amparo en el marco de las circunstancias fácticas y jurídicas que esgrimen.

El voto del Dr Sparacotel que hizo a la mayoria del tribunal subrayo la importancia del principio precautorio señalando que  resulta elocuente que la cuestión en debate, debe ponderarse a la luz del “principio precautorio” que en materia ambiental se erige como orientación cardinal.

Para la mayoria del tribunal el principio precautorio refuerza la idea predominante en el derecho ambiental de prevención. Es un instrumento idóneo para la defensa del medio ambiente, en situaciones de riesgo potencial, frente a la duda científica, y de cara a la posibilidad medianamente aceptable de un peligro ecológico o ambiental amerita la tutela judicial. (ver. CAFFERATTA, Néstor A. “El principio de prevención en el derecho ambiental“, Revista de Derecho Ambiental, Noviembre 2004, pág.10 y ss).

Bajo ese criterio hermeneutico la Camara plantense confirmo la resolucion de grado debiendo el Municipío entregar agua que se ajuste a los valores guias de la OMS (en relacion al Arsenico) en bidones para consumo y aseo personal de 17 familias amparistas vecinos de Alberti Prov de Bs As.

La sentencia se da en el marco de la megacausa judicial – incoada con el patrocinio juridico del CELMA – donde se solicitan obras de potabilización de agua de red en los partidos de Alberti, Bragado, 9 de Julio y Chivilcoy en el Noroeste de la Provincia de Bs As. Semanas anteriores la Suprema Corte de la Provincia de Bs As se expidio en el cartapacio judicial “KERSICH JUAN GABRIEL Y OTROS C/ AGUAS BONAERENSES S.A. Y OTS. S/ AMPARO. RECURSO DE QUEJA POR DENEGACION DE REC. EXTR. (INAPL. DE LEY) perteneciente tambien a la megacausa judicial del agua denegando la concesion del recurso extraordinario contra la sentencia de la misma camara platense que en su oportunidad habia confirmado la medida judicial que aceptaba la adhesion de mas de 2600 vecinos de la localidad de 9 de Julio.

En la misma sintonia que el tribunal platense, la Camara Contencioso Administrativo de San Martin, el jueves 13 de Diciembre de 2012, por unanimidad confirmo la misma medida cautelar (entrega de bidones en domicilio de amparistas mas escuelas hospitales y clubes deportivos) impuesta por el Juzgado de Garantias del Joven Nro 1 del Depto Judicial de Mercedes en el marco de la mega causa judicial en los autos “BENTANCOURT MARIA ELISA YOTROS C/ AGUAS BONAERENSES S.A Y OTROS S/ AMPARO” en relacion a  la ciudad de Chivilcoy.

Ahora a la Camara Contencioso Administrativo de La Plata, le restaria decidir la otra cautelar otorgada en la misma causa de Alberti “Solari” en la cual se ordeno a las autoridades municipales a que se abstuvieran de otorgar autorizaciones administrativas para aplicar agroquimicos en predios rurales ubicados  a menos de mil metros de los pozos de extraccion de agua subterranea que se distribuye en la red municipal (los cuales se encuentran dentro de la zona ecologica protegida), sin la debida declaracion de impacto ambiental y audiencia publica previa. Dicha decision habria sido apelada por el Municipio de Alberti.
………………………………………………………………………

 

Texto de la sentencia.

 

CAUSA Nº 14165-M CCALP “SOLARI MARTA Y OTROS C/ MUNICIPALIDAD DE ALBERTI S/ AMPARO

En la ciudad de La Plata, a los seis días del mes de Junio del año dos mil trece, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, en Acuerdo Ordinario, con la presencia de los Señores Jueces Dres. Gustavo Daniel Spacarotel, Gustavo Juan De Santis y Claudia Angélica Matilde Milanta, para entender en la causa “SOLARI MARTA Y OTROS C/ MUNICIPALIDAD DE ALBERTI S/ AMPARO”, en trámite ante el Juzgado de Primera Instancia de Garantías del Joven nº 1 del Departamento Judicial Mercedes (Expte. Nº -237/2), previa deliberación, se aprueba la siguiente resolución.

La Plata, 6 de Junio de 2013.

VISTO Y CONSIDERANDO:

El recurso de apelación interpuesto por la demandada (fs. 177/183) contra la medida cautelar decretada en autos (fs. 1/5), el Tribunal decidió plantear la siguiente

CUESTIÓN:

¿Es ajustada a derecho la resolución apelada?

VOTACIÓN:

A la cuestión planteada el Dr. Spacarotel dijo:

I. Los actores, Luis Fernando Cabaleiro, por derecho propio, Lidia Esther Solari, Maricel Alejandra Ferreira, Juan Manuel Ferreira, Juan Carlos Arrua, Karina Elizabeth Di Vincensi, Lorena Gabriela Moreira, Evangelina Soledad Ferreira, Raúl Ramón Castellanos, Oscar Delfín Di Vincensi, Marcela Valdivia, María del Carmen Marquez, Jorgelina Ferreira, María Cristina Monsalvo y Diego Eduardo Castellanos, todos por derecho propio, solicitando la adhesión a la acción de amparo en trámite, fundando su presentación en los mismos términos que el escrito de demanda que iniciara el presente proceso.

Peticionan que la Municipalidad de Alberti, en su carácter de proveedora del servicio de agua de red de la ciudad de Alberti, comience a realizar los trabajos y tareas necesarios para adecuar la calidad y potabilidad del agua de uso domiciliario de dicha ciudad, conforme los parámetros establecidos en el artículo 982 del Código Alimentario Argentino.

Requieren también; que dentro de los sesenta días de notificada la sentencia, se defina un proyecto específico con plazos concretos de realización, debiendo participar en el control del mismo –como también de su posterior implementación-, tanto el Organismo de Control de Aguas de Buenos Aires como las áreas competentes que determine el Ministerio de Infraestructura de la Provincia de Buenos Aires.

Asimismo, como medida cautelar innovativa solicitan se ordene a la demandada -Municipalidad de Alberti- que provea bidones de agua potable, asegurándose 200 litros mensuales por cada persona.

II. El juez de grado, resolvió “…. con la finalidad de evitar posibles daños en la salud de los nuevos actores, teniendo en cuenta la naturaleza de los derechos constitucionales afectados y recordando la obligación del Estado de proteger la salud y el acceso al agua segura, potable, conforme lo ya resuelto en autos a fs. 110/116vta., 272/275vta. y 217/221vta. del incidente de Apelación de la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo, es que habré de hacer lugar a la medida cautelar peticionada bajo las modalidades ya ordenadas en los resolutorios antes citados, sin perjuicio de lo finalmente se decida en el fondo de la cuestión…”.

En tal sentido precisó que la demandada deberá “… suministrar a los actores en sus respectivos domicilios la cantidad de agua necesaria –no pudiendo ser inferior a los doscientos litros mensuales por persona… la mima deberá ser provista en bidones…”·.

III. Contra ese pronunciamiento, la parte demandada interpuso recurso de apelación (fs. 177/183), solicitando la revocación de la resolución cautelar, argumentando para ello que la resolución apelada no resultaba ajustada a la normativa vigente, ni se adecua a los presupuestos de hecho que justificarían su acogimiento.

Destaca que si bien no desconoce la confirmación que este tribunal efectuara de la primer medida cautelar decretada en autos, la que se hace extensiva con relación a los nuevos amparistas, así como tampoco los fundamentos brindados en aquella oportunidad por el Dr. Spacarotel, en autos la postura fáctica y jurídica que mantiene el municipio con relación a la cuestión resulta idéntica, por lo que no cabe sino insistir por imperativo legal con los argumentos brindados, en tanto se entienden ajustados a derecho.

IV. El recurso reúne los recaudos de admisibilidad, en tanto ha sido interpuesto en tiempo y forma (arts. 16 y 17 de la ley 13.928), habiéndose cumplimentado con la pertinente sustanciación (cédula agregada a fs. 187/188; conf. art. 17 ley 13.928), correspondiendo ingresar en el tratamiento de sus agravios.

V. 1. En lo sustancial, corresponde analizar la procedencia de los argumentos que ostenta la pieza impugnatoria, y en su caso, indagar si los mismos permiten conmover los extremos fundantes de la resolución en crisis.

2. Liminarmente, corresponde expresar que prima facie, los actores, ostentan interés jurídico suficiente como para considerarlos provisoriamente legitimados para interponer la acción de amparo en el marco de las circunstancias fácticas y jurídicas que esgrimen (ver en ese sentido lo expuesto en causa CCALP nº 10840 “Solari”, res. del 10-08-10).

Ello así toda vez que su calidad de habitantes de la ciudad de Alberti, y su vinculación directa con el objeto procesal que tramita por la acción de amparo, (potabilidad de agua), dan por sentado una potencial afectación del círculo vital de derechos de las personas que promueven la jurisdicción, con carácter cualificado en relación al resto de la comunidad.-

3. En otro orden, tal como lo señalé en el precedente antes citado, resulta elocuente que la cuestión en debate, debe ponderarse a la luz del “principio precautorio” que en materia ambiental se erige como orientación cardinal.

Así ha de recordarse, conforme tuve ocasión de expedirme en la causa CCALP nº 404 “Longarini”, res. del 11.5.05, (reiterado en la causa nº 3131, “Asociación Civil Nuevo Ambiente”, sent. del 22-06-06) la vigencia y aplicación del “principio de prevención” y el “precautorio” (art. 4º ley 25.675) que deben presidir las decisiones políticas, o de oportunidad jurisdiccional, en aras de tutelar el compromiso ambiental y en la salud de la población (art. 41, 42, 43 de la Const. Nacional, art. 28 de la Const. Pcial.).

La principal característica del principio de precaución, está dirigida a gerenciar el riesgo de un daño desconocido o mal conocido, derivando entonces en la toma de medidas aún antes de que el peligro de daño pueda ser realmente identificado. En cambio, el principio de prevención, intenta mitigar los posibles efectos dañosos de una actividad o proyectos cuya nocividad resulta conocida (Tripelli, Adriana, “El principio de precaución en la bioseguridad”, p. 283 y ss., en la obra colectiva: “Tercer Encuentro de Colegios de Abogados sobre Temas de Derecho Agrario”, febrero de 2001).

 

En este sentido ha de recordarse que el principio precautorio refuerza la idea predominante en el derecho ambiental de prevención. Es un instrumento idóneo para la defensa del medio ambiente, en situaciones de riesgo potencial, frente a la duda científica, y de cara a la posibilidad medianamente aceptable de un peligro ecológico o ambiental amerita la tutela judicial. (ver. CAFFERATTA, Néstor A. “El principio de prevención en el derecho ambiental“, Revista de Derecho Ambiental, Noviembre 2004, pág.10 y ss).

Bajo dicha pauta se ha reconocido frente a situaciones de difícil prueba (Peyrano, Jorge W. “La prueba difícil”, J.A. 203-III. Fascículo nº 7), o en casos llamados como de “alta complejidad” (Morello, Augusto M. “Los Tribunales y los abogados frente a los problemas que plantean los litigios complejos” JA 190-I.929).

4. Ahora bien, en la presente se alega la vulneración de las condiciones de salud de la población que reside en la ciudad de Alberti, a partir del suministro de agua de uso domiciliario por parte de la comuna demandada, por debajo de los parámetros de calidad establecidos por la normativa vigente.

En ese orden, cabe recordar que por la ley 11.820 se aprobó el “Marco Regulatorio para la Prestación de los Servicios Públicos de Agua Potable y Desagües Cloacales en la Provincia de Buenos Aires”, Anexo I, en dicho marco regulatorio se estableció como límite máximo tolerado para el arsénico 0,05ml/l (ver Anexo A, tabla II).

Así también, dichos valores son considerados por el Código Alimentario Argentino (ley 18.284), artículo 982, por el cual se establecen las características químicas del agua potable para suministro público, habiendo adherido la Provincia de Buenos Aires por ley 13.230.

Tal como lo reseñé en la causa citada, los informes (glosados a la causa principal fs. 52/55, 61, 68/71, 96, 97, 100 y lo manifestado por los comparecientes a la audiencia celebrada el 18 de mayo de 2010), denotan la presencia objetiva y cierta de nivel de arsénico más allá de dichos valores máximos tolerados (0,05 ml/l), así como también, la presencia de valores excedentes de cloruros y sólidos.

5. Por su parte, la demandada esgrime el plazo de cinco años para adecuar los valores fijados en el artículo 982 del Código Alimentario Argentino en materia de calidad de agua para consumo humano, así como también, refiere a nuevos informes que acreditarían la actual adecuación de dichos valores a las pautas vigentes.

También aduce la ausencia de prueba que acredite riesgo para la salud en relación a los mayores valores de cloruros y sólidos, respecto de las pautas previstas por la ley 11.820.

Seguidamente, intenta diferenciar la especie del precedente de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, “Boragina” (cit.), sin embargo, en este estado provisorio del proceso, la distinción que ensaya no logra entidad suficiente que permita ponderar de otro modo la materia en debate y descartar el compromiso al derecho a la salud de los habitantes, a partir del suministro de agua por debajo de los parámetros de calidad establecidos por la normativa vigente.

6. En ese sentido, la Suprema Corte en el precedente “Boragina”, otorgó preponderancia al cumplimiento de los parámetros fijados por la normativa, como regla, respecto de la excepción, es decir, las posibilidades de adecuar las condiciones del servicio (art. 8, ley 11.820) y de obtener prórrogas “excepcionales por tiempo determinado” (art. 23, ley cit.), ello señalando que, en el caso, ”…el obrar de la Municipalidad de Junín, la que, al prestar el servicio de agua potable fuera de los módulos de calidad establecidos en el anexo A del marco regulatorio aprobado por ley 11.820 y art. 982 del Código Alimentario Argentino (ley 18.284, conf. ley pcial. 13.230), afecta el derecho a la salud de sus habitantes (arts. 36 inc. 8; 75 inc. 22, Const. Nac.)

7. Ello asi, merituando la especie en materia cautelar, se impone considerar presentes los extremos conformadores del periculum in mora, junto con la consideración del fumus boni iuris inherente a la pretensión articulada, sopesando la concurrencia de ambos en el asunto traído a conocimiento del Tribunal (arg. arts. 230, 232 y concs., CPCC; 5 y 9, ley 13.928).-

En este contexto de análisis preventivo del riesgo invocado en autos, cobra relevancia, la concurrencia de una situación de peligro en la demora (arts. 195, 230, 232 y concs. C.P.C.C.). En la evaluación de tal requisito es preciso indagar tanto el gravamen que produciría la presunta existencia de elementos nocivos para la salud pública en el agua potable de la ciudad, como el que resultaría de la paralización temporal del suministro de agua en las condiciones existentes, en el supuesto de arribarse a una sentencia adversa a la pretensión (ver SCBA doctr. causas B. 65.158, “Burgués”, res. del 30-IV-03; I. 3.521; I. 68.183; I. 68.174, entre otras).

Bajo este curso de acción, y teniendo en cuenta la naturaleza de la pretensión intentada, los sujetos procesales que en ella intervienen, la índole de los derechos en juego, la vigencia en esta materia de los principios preventivo y precautorio ínsitos en la cláusula del art. 28 de la Constitución provincial consagrados en el art. 4 de ley 25.675 (cfr. SCBA I-68174, “Filón”, res. de 18-IV-07), la urgencia que el caso requiere, corresponde mantener la vigencia de la tutela cautelar otorgada en primera instancia, sin perjuicio de la evaluación que deberá realizar el a-quo en esta instancia precautoria del proceso a los fines pertinentes, de los resultados que arrojen los estudios e informes de rigor que peticiona la parte demandada en su presentación de fs. 160/174, puntos VII. B) “Informativa”, dando intervención al “OCBA” (Organismo Control Aguas Buenos Aires), como la prueba pericial pendiente de producción ordenada con fecha 10.6.2010, ante la Asesoría Pericial del departamento Judicial de La Plata en los autos principales (arts. 195, 232 y concs., C.P.C.C.).

Por ello propongo rechazar el recurso de apelación deducido por la parte demandada y confirmar el pronunciamiento recurrido (arts. 16, 17 y concs. ley 13.928) sin perjuicio de las actividades procesales pendientes y su consecuente ponderación a los efectos de la tutela cautelar, votando a la cuestión planteada por la afirmativa.

Costas de la instancia a la vencida (art. 19, ley 13.928).

Así lo voto.

A la cuestión planteada, el Dr. De Santis dijo:

Discrepo con la posición del primer voto.

Tal y como lo hiciera en la causa principal (CCALP n° 10.840), habré de pronunciarme en este incidente por la admisión del recurso de apelación, no sin antes observar que la adhesión sucesiva que exhibe el trámite de la causa, y autorizara el órgano judicial de primera instancia, no se aviene a las disposiciones de rito aplicables a la especie (art. Ley 13.928, t. seg. ley 14.192), a las normas del Código Procesal Civil y Comercial, a la ley 12.008 (t. seg. ley 13.101), ni a la naturaleza de la acción procurada (art. 20 inc. 2 CPBA).

Esto último, no obstante, a la luz de la cuestión planteada por la mayoría y el perfil cautelar de la materia que llega a esta alzada, no es obstáculo para su conocimiento y decisión.

En primer término, como lo hiciera en aquel antecedente, advierto en la decisión cautelar un impropio adelantamiento del resultado del proceso que desnaturaliza el carácter asegurativo que define a la especie (arts. 195 y sigs., 230 y concs. del CPCC; conf. art. 5 y ccs. ley 13.928, t. seg. ley 14.192).

No perjudica esa inferencia el interés en juego en la controversia, pues su indudable urgencia decisoria bien queda a resguardo con el perfil de la pretensión elegida, con rumbo decidido en una sentencia final oportuna que la componga (conf. arts. 20 inc. 2 CPBA, 10, 12, 13, 14, 15 y ccs. ley 13.928 cit.).

Tal situación revela una conducta jurisdiccional que expone error de juzgamiento.

A esa misma derivación me conduce un segundo aspecto.

La decisión recurrida extiende sus alcances a la provisión de agua potable para los actores, siendo que la pretensión principal se centra en la realización de obras tendientes a potabilizar el agua de red pública en un marco programado.

Ese alcance descoloca la medida otorgada, pues dispuesta como lo ha sido desborda el confín mismo de aquel objeto principal y quiebra el necesario tributo al que se sujeta el proceso precautorio.

También valoro que el caso no reporta todavía elementos de convicción provisoria para ponderar reinante la buena apariencia en el derecho de los demandantes, pues en la controversia lucen aristas de discusión relativas a aspectos de composición química del agua y su impacto nocivo en los usuarios del servicio, como también los alcances de éste en relación con la prestación a cargo de la comuna accionada.

Ese conjunto impide por ahora el acogimiento del propósito preventivo de los actores.

Expreso así mi respuesta por la negativa.

Propongo:

Hacer lugar al recurso de apelación de la Municipalidad demandada, revocar el decisorio apelado en cuanto ha sido materia de sus agravios y rechazar la petición cautelar, con costas a la vencida en ambas instancias (conf. arts. 5, 9, 19, 21 y ccs. ley 13.928, t. seg. ley 14.192 195, 230, 274 y concs. del CPCC).

Así lo voto.

A la misma cuestión planteada, la Dra. Milanta adhiere al voto del Dr. Spacarotel y emite el suyo en igual sentido.

Por tales consideraciones, este Tribunal

 

RESUELVE:

Por mayoría, rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada y confirmar el pronunciamiento de grado en cuanto ha sido motivo de agravio (arts. 43, 75 inc. 22, Const. Nac.; 20 inc. 2º, 28, 36 inc. 8º, Const. Prov.; 4, ley 25.675; 5, 9, 16, 17 y concs. ley 13.928; 195, 230, 232 y concs. C.P.C.C.), ello, sin perjuicio de las actividades procesales pendientes y su consecuente ponderación a los efectos de la tutela cautelar.

Costas de la instancia a la vencida (art. 19, ley 13.928, cit.).

Regístrese, notifíquese y devuélvase al juzgado de origen oficiándose por Secretaría.

Gustavo Daniel Spacarotel

Juez

Gustavo Juan De Santis

Juez

Claudia A.M. Milanta

Juez

Dra. Mónica M. Dragoneti

Secretaria

REGISTRADO BAJO EL Nº 526 (I).

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